AGer-Z 2010 Nr. 1

AGer-Z 2010 Nr. 1 OR 319; Passivlegitimation: Einzelfirma oder Kollektivgesellschaft?

1. OR 319; Passivlegitimation: Einzelfirma oder Kollektivgesellschaft? Die Klägerin war in einem Imbisslokal tätig, das von ihrem Ehegatten und einer Drittperson geführt wurde. Es gab einen Anstellungsvertrag, der aber nicht unterzeichnet worden war. Vor Gericht machte die Beklagte (die Drittperson) geltend, trotz des Arbeitsvertrags sei die Klägerin nicht Arbeitnehmerin, sondern wie ihr Ehemann Gesellschafterin gewesen. Zu prüfen war somit vorab die Passivlegitimation der Beklagten. Aus dem Entscheid: «Im Rahmen der Prüfung der Passivlegitimation ist die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die Beklagte oder das Imbisslokal „Imbiss X.“ passivlegitimiert ist. Die Beklagte mietete das besagte Imbisslokal zusammen mit dem Ehemann der Klägerin. Sie beteiligten sich je zur Hälfte am Mietzinsdepot des Lokals, führten das Imbisslokal gemeinsam und vereinbarten, die Gewinne untereinander aufzuteilen. Monatlich generierten sie einen Umsatz von rund Fr. 30’000.–. Es gilt im Folgenden zu prüfen, ob die Beklagte und der Ehemann der Klägerin als Gesellschaft agierten, die das Gesetz als Kollektivgesellschaft im Sinne von Art. 552 ff. OR qualifiziert. Bei einer Kollektivgesellschaft nach Art. 552 OR handelt es sich um „eine Gesellschaft, in der zwei oder mehrere natürliche Personen, ohne Beschränkung ihrer Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, sich zum Zwecke vereinigen, unter einer gemeinsamen Firma ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe zu betreiben“. Im Gegensatz zur einfachen Gesellschaft ist der Betrieb eines kaufmännischen Unternehmens erlaubt. Der Begriff „ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe“ wird in Art. 52 aHRegV präzisiert. Gewerbe ist danach eine „selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit“. Als Gewerbe wird jede auf Umsatz gerichtete Tätigkeit verstanden, sofern sie selbständig und dauernd ist (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10. Aufl., § 4 N 36). Dem Erfordernis des dauernden Erwerbes kommt keine entscheidende Bedeutung zu; es reicht, wenn die organisierte Tätigkeit auf eine Wiederholung von gleichartigen, auf Erwerb abzielenden Geschäften gerichtet ist (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 4 N 40). Das Bundesgericht bezeichnet bereits einen Zeitraum von weniger als drei Monaten als „dauernd“ (BGE 84 I 187 ff.). Wenn der Gewerbetreibende in dem ihm gehörenden Betrieb tätig ist, liegt rechtliche und wirtschaftliche Selbständigkeit vor. Es genügt aber, wenn eine von beiden gegeben ist (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 4 N 38 f.). Die Beklagte und der Ehegatte der Klägerin – zwei natürliche Personen – haben sich vereinigt, um gemeinsam das Imbisslokal „Imbiss X.“ zu betreiben. Sie waren beide seit dem 1. März 2009 in diesem Imbisslokal tätig. Es war eine auf Dauer errich-

tete Gesellschaft, nicht bloss eine Verbindung zu einem einzelnen, einmaligen Gelegenheitsgeschäft. Verlangt wird zudem eine „selbständige“ Tätigkeit. Da den Aussagen der Parteien nichts Gegenteiliges zu entnehmen ist, darf von einer zeitlichen arbeitsorganisatorischen Freiheit der Tätigkeitsgestaltung auf eigenes finanzielles Unternehmerrisiko ausgegangen werden. Die Getränke und Lebensmittel wurden in den Handel gebracht und in einem kaufmännisch geführten Gewerbe verwertet. Die Tätigkeit war auf Erwerb ausgerichtet, denn sie erfolgte in Umsatzabsicht. Art und Umgang des Betriebes erforderten einen kaufmännischen Betrieb und eine Buchführung. Den Aussagen der Parteien ist zu entnehmen, dass ein Herr Dr. Y. die Buchhaltung des Lokals machte. Es müssen allerdings mindestens Fr. 100’000.–an jährlichen Roheinnahmen vorliegen (Art. 54 aHRegV). Gemäss Aussage der Beklagten generierten die Parteien einen Umsatz von circa Fr. 28’000.– bis Fr. 30’000.– pro Monat. Da die Umsatzsumme von Fr. 100’000.– gemäss Art. 54 aHRegV überschritten ist, müsste sich das Imbisslokal „Imbiss X.“ ins Handelsregister eintragen. Zwar haben die Parteien das Lokal nicht ins Handelsregister eintragen lassen, dieser Eintrag hat jedoch nur deklaratorische Wirkung, d.h. es liegt auch ohne einen Handelsregistereintrag eine Kollektivgesellschaft vor. Die Gesellschafter traten weiter unter einer gemeinsamen Firma „Imbiss X.“ auf. Dass die Firma den Vorschriften über Gesellschaftsfirmen insofern nicht entsprach, als sie keinen Zusatz enthielt, der auf das Gesellschaftsverhältnis verweist (vgl. Art. 947 OR), ist jedenfalls hier für den Charakter der Gesellschaft als Kollektivgesellschaft ohne Bedeutung (Siegwart, Kommentar, Nr. 8 zu Art. 552 OR). Die Parteien gaben das Gesellschaftsverhältnis nach aussen, gegenüber Dritten bekannt. Nach den getroffenen Vereinbarungen waren die Gesellschafter zu gleichen Teilen berechtigt und verpflichtet. Eine Beschränkung der Haftung wurde damit auch nicht verbunden. Aufgrund des Betriebs eines kaufmännischen Unternehmens und des damit verbundenen gemeinsamen Aussenauftritts erscheint die Gesellschaft als Einheit. Die Beklagte und der Ehemann der Klägerin haben somit eine Vereinigung geschaffen, die alle Erfordernisse einer Kollektivgesellschaft erfüllt (Art. 552 Abs. 1 OR). An dieser Stelle drängt sich die Frage auf, wer für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet. Gemäss Art. 562 OR kann die Kollektivgesellschaft unter ihrer Firma, nebst dem Erwerb von Rechten, auch Verbindlichkeiten eingehen. Das Vermögen der Kollektivgesellschaft bildet damit Haftungs- und Vollstreckungssubstrat, d.h. primär haftet das Gesellschaftsvermögen des Imbisslokals „Imbiss X“ (Art. 562 OR, Art. 567 Abs. 1 OR; Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 13 N 34). Erst wenn dieses zur Deckung der Schulden nicht ausreicht, haften subsidiär alle Gesellschafter persönlich, unbeschränkt und solidarisch (Meier-Hayoz/Forstmoser, a.a.O., § 13 N 35; Art. 568 Abs. 1 OR). Es ist festzuhalten, dass somit nicht die Beklagte persönlich, sondern die Kollektivgesellschaft für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis haftet. Fehlt es mithin an der Passivlegitimation der Beklagten, ist die Klage abzuweisen.» (AGer., AN090469 vom 22. Januar 2010)